Article apport et fusion - Revue de presse #21

Est-il possible de désigner un seul commissaire aux avantages particuliers lors de l’émission de deux catégories d’actions de préférence ?

Dans son communiqué n°25-004 du 5 février 2025, l’ANSA a précisé qu’en cas d’émission de deux catégories d’actions de préférence comportant des droits particuliers différents et bénéficiant à des personnes dénommées distinctes, au cours d’une même assemblée générale, un seul commissaire aux avantages particuliers peut être désigné.

Les dispositions relatives aux avantages particuliers (articles L 225-8, L 225-10, L 225-14, L225-147, L 22-10-53 et L 22-10-54 du Code de commerce sur renvoi de l'article L 228-15, alinéa 1 de ce même Code) s’appliquent lors de la constitution d’une société autre qu’une SAS (article L. 227-1 alinéa 3 dudit Code) ou en cours d’existence de toute société par actions, si les actions sont émises au profit d’une ou de plusieurs personnes nommément désignées.

L’émission des actions de préférence suppose ainsi en principe l’établissement d’un rapport d’un commissaire aux apports, aussi appelé « commissaire aux avantages particuliers ». Lorsque la procédure est applicable, un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des fondateurs ou des associés ou actionnaires ou, à défaut, par décision de justice pour apprécier sous leur responsabilité les avantages particuliers ; il ne peut s'agir que de commissaires aux comptes ne réalisant pas et n'ayant pas réalisé depuis 3 ans de mission au sein de la société (article L. 228-15, alinéa 1 du Code de commerce).

Dans les sociétés dotées de commissaires aux comptes et lorsque l'émission porte sur des actions de préférence relevant d'une catégorie déjà créée, l'évaluation des avantages particuliers qui en résulte est faite dans le rapport spécial établi par les commissaires aux comptes en application de l'article L. 228-12, I-alinéa 1 (article L 228-15, alinéa 3) du Code de commerce.

Selon l’ANSA, cette opération s’analyse comme une opération d’émission d’actions unique décidée au cours d’une même assemblée générale, même s’il existe une pluralité de catégories d’actions de préférence et de bénéficiaires. Le principe d’unité de mission posé par l’article L. 228-15 du Code du commerce est respecté. Le Commissaire aux apports devra établir un rapport structuré par rubrique, par catégorie d’actions. 

Également et selon l’ANSA, en cas d'émission réservée d'actions de préférence, deux commissaires aux comptes distincts doivent être nommés lorsque la société n'est pas dotée d'un commissaire aux comptes : 

• un sur le fondement de l'article L 225-138-II du Code de commerce afin d'établir le rapport spécial prévu par cet article et relatif à la suppression du droit préférentiel de souscription ;

• un (le commissaire aux apports) sur le fondement de l'article L 228-15 (Communication ANSA, comité juridique n° 22-021 du 4 mai 2022).

En outre, dans le cas d'une société sans commissaire aux comptes procédant à une émission d’actions de préférence relevant d’une catégorie déjà existante au profit de bénéficiaires dénommés, l'ANSA estime que la société doit désigner deux commissaires ad hoc chargés de missions distinctes : 

• un commissaire aux apports tenu d’évaluer les avantages particuliers ;

• un autre commissaire ad hoc tenu d’évaluer le prix d’émission des actions de préférence à émettre, les missions ne pouvant pas être confiées à un même professionnel en application de l'article L 228-15 du Code de commerce qui exige l'unicité de la mission de commissaire aux avantages particuliers (Communication ANSA, comité juridique 24-005 du 7 février 2024).

Source : « Emission de deux catégories d’actions de préférence : un seul commissaire aux apports suffit », publié le 16 mai 2025 par La Quotidienne des Editions Francis Lefebvre