Article litigation - Revue de presse #28
Earn-out : les quatre zones de risque à verrouiller dès la rédaction du SPA
Le complément de prix est devenu l'outil de convergence entre vendeurs et acheteurs. Il est aussi la première source de litiges post-closing dans les cessions de PME et d'ETI. La jurisprudence 2024-2026 est constante : le juge applique la clause à la lettre.
Un mécanisme redevenu central
Selon le European M&A Monitor de Dealsuite (édition H1-2025, 828 cabinets interrogés), 42 % des cabinets mid-cap y ont recouru récemment. La hausse des taux conduit les acquéreurs à réduire la fraction payée au closing et à reporter le risque sur les résultats futurs. Pour être valable, la clause suppose un prix déterminable par une formule objective, un aléa extérieur à la volonté des parties et une période de référence délimitée.
Quatre foyers de contentieux
La définition de l'agrégat vient en premier : un EBITDA dont le référentiel n'a pas été figé peut-être « optimisé » après le closing par des refacturations de frais de siège, un changement de méthode comptable ou des investissements décidés unilatéralement.
Vient ensuite la loyauté de la gestion post-cession : l'article 1104 du code civil interdit de saboter délibérément l'earn-out, sans contraindre les choix stratégiques légitimes ; la preuve de l'empêchement fautif est exigeante.
Le sort des dirigeants-vendeurs constitue le troisième foyer : un complément rattaché à la performance individuelle plutôt qu'à la cession des titres expose à une requalification en salaire par l'URSSAF.
Le quatrième foyer tient au tiers expert de l'article 1592 du code civil : une clause de désignation imprécise peut bloquer le mécanisme, le juge ne pouvant se substituer à l'expert.
Ce que disent les juges
Une clause claire s'applique sans réécriture au nom de l'intention commune (CA Paris, 6 juin 2024, n° 23/03090). L'earn-out est la contrepartie du transfert des titres, non d'une obligation de non-concurrence : l'exception d'inexécution est irrecevable (CA Douai, 18 avril 2024, n° 21/05790). Le juge ne peut ajouter une condition de présence non stipulée (CA Lyon, 6 février 2025, n° 21/04580). Une renonciation consentie après la naissance du droit reste efficace, même face à une action pour dol (Cass. com., 11 février 2026, n° K 24-15.584).
Conclusion
L'issue du litige se joue à la négociation. Figer un référentiel comptable, lister les charges exclues, encadrer la gestion post-cession, séparer les flux de prix des flux de rémunération et organiser la désignation de l'expert en deux temps : ces stipulations impliquent quelques lignes supplémentaires et évitent plusieurs années de procédure.
Points à retenir
Définir une formule objective pour déterminer l’earn-out, un aléa extérieur et une période délimitée.
Figer le référentiel comptable et lister contractuellement les charges exclues du calcul.
Rattacher le complément à la cession des titres pour écarter la requalification en salaire.
Désigner l'expert de l'article 1592 en deux temps, pour éviter tout blocage du mécanisme.
Source : Gramond Avocats, Grand Angle, « Earn-out : outil de conciliation ou bombe à retardement contentieuse ? », Corinne Cousseau, 17 juin 2026.
